国家发展改革委员会(“发改委”)于2015年9月发布的《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》(发改外资[2015]2044号)(“2044号文”), 规定了企业在举借中长期外债时需要向发改委办理外债备案的相关要求。其后, 笔者注意到发改委分别于2020年先后两次在其官方网站上公布及更新针对前述2044号文的具体办事指南，对外债备案做了更加详细的指引和介绍。

        近日, 笔者注意到发改委于9月初在其官方网站（网址:https://services.ndrc.gov.cn/ecdomain/portal/portlets/bjweb/newpage/guide/guidService.jsp?idseq=420213852556456b80bae74e519d4673&code=&state=123）上进一步更新了相关办事指南。基于该更新后的指南, 本文将简要介绍2044号文对于企业举借中长期外债的相关要求以及最新2044号文办事指南的有关要点。

        2044号文主要明确了企业在举借中长期外债时, 需要在外债发行前向发改委进行备案, 同时需要在发行后定期向发改委进行信息报送。外债包括了企业在境外发行债券, 亦包括了举借国际商业贷款。中长期主要指1年期(不含1年期)以上的中长期外债。如企业未能按照前述要求进行备案/信息报送的, 发改委有权向该等企业发出警示, 将该等企业列入发改委相关办事“黑名单”, 将影响企业在发改委处相关业务的办理。前述要求体现了发改委对于全国范围内外债规模的整体控制。

        2044号文施行至今, 鉴于实践中存在各种结构复杂的境外债券发行及国际商业贷款项目, 对于2044文的要求应如何落实到具体项目中及相关口径会存在不同的解读, 亟需由发改委进一步明确。基于此, 发改委在其网站上发布的办事指南中就有关情况及常见问题予以答复及指导。就本次最新更新的办事指南, 笔者选取了其中比较有代表性的相关要点分享如下: 

        1.需要办理外债变更备案的情形

         鉴于2044号文本身并未明确企业在办理外债备案后, 如备案信息及情况发生变更的, 应如何处理。根据最新的办事指南, 企业根据实际业务需要, 如需变更此前办理的外债备案项下的发行主体、币种、金额(仅限金额减少)、债务工具类型、增信方式、募集资金用途等要素的, 应向发改委申请外债变更。但若外债备案已过1年有效期的, 则无法申请变更, 需重新进行外债备案登记申请。此外, 需要注意的是, 发改委仅接受外债额度减少变更申请。如需调增额度, 企业需重新申请办理外债备案登记手续。

         2. 红筹结构的备案要求

         发改委最新办事指南中明确了红筹架构的企业发行1年期以上外债、借用中长期国际商业贷款等, 需要办理企业外债备案登记。同时, 发改委对于红筹结构的范畴亦给出了初步认定标准, 即企业根据主要资产、主营业务等有关情况, 结合公司法务和律所出具的法律意见书自行判断是否属于红筹架构。如对有关情形仍不能确定, 建议就具体项目向发改委进行咨询。鉴于发改委对于红筹结构的认定仅提供初步的意见, 实践中此类结构通常较为复杂且多变, 建议所涉企业及项目就外债备案事项与发改委进行充分沟通。

         此外, 发改委明确了境内企业通过vie控制的境外企业发行1年期以上外债、借用中长期国际商业贷款等, 需要办理企业外债备案登记。

         3.自贸区相关备案要求

         针对涉及自贸区因素的相关外债项目, 发改委在最新办事指南中明确, 如企业通过自贸区FTN账户借用超过1年以上的外债需要办理外债备案登记; 如境内企业从境内银行的离岸金融中心借入的超过1年期的商业贷款/发放的1年期以上借款业务, 需要办理备案登记; 如企业向自贸区支行申请的1年期以上商业贷款, 若为离岸资金, 则需按照2044号文要求在国家发展改革委办理备案登记手续。据此, 笔者理解发改委的监管重点在于资金来源, 如为境外资金/离岸资金的, 需要办理外债备案。

         如上文所述, 如企业未按照发改委2044号文及相关办事指南的要求办理外债备案的, 将会受到发改委相关的处罚, 对企业的融资会产生不利影响，银行等金融机构亦关注2044号文及相关办事指南的要求, 并在设计交易结构时加以考虑。

君合律师事务所上海分所

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