《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度司法解释》”）于2020年12月31日公告公布，自2021年1月1日起施行。《担保制度司法解释》共计七十一个条文，主要包括一般规定、保证、担保物权和非典型性担保四个部分，一方面对原担保相关的司法解释进行了一定的梳理，以保持与《民法典》的一致性；另一方面也对《民法典》的规定进行了进一步的解读和解释。《担保制度司法解释》公布后，社会反响热烈，其中的许多规定都对银行业务产生了重要的影响，篇幅所限，本文主要结合最新生效的《民法典》探讨《担保制度司法解释》对不动产抵押这一担保方式的两点重要影响。

        一、 登记中明确担保范围

        根据《民法典》第三百八十九条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。而《担保制度司法解释》第四十七条规定，不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定不一致的，人民法院应当根据登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事项。据此，我们理解，若未特别约定，担保范围应包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用，但若不动产登记有不一致的，以登记为准。

        目前不动产登记规范中未设置“担保范围”栏目，仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用等。对此，实践中，各地不动产登记的操作差异性比较大，有部分地区允许在备注中标注具体的被担保债权的范围，有部分地区则不允许该等备注。在《担保制度司法解释》后，各地登记实践如何变化有待后续观察，但我们理解，银行实务中需关注登记的担保范围（被担保债权范围），并就个案与登记机关进行沟通，若在允许登记的情况下，建议将担保范围在登记中予以明确，并与合同约定保持一致。

        还需要特别注意的一点是，根据《担保制度司法解释》的规定，在涉及最高额抵押时，登记的最高债权限额如果与合同约定的最高债权限额不一致，则以登记的最高债权限额为准。我们了解到，在部分城市的登记实践中，即使是最高额抵押，地方的房地产登记机关也仍然会要求当事人提交主债权合同，且要求登记的最高债权限额与主债权合同中的贷款本金金额一致。随着司法解释的出台，地方房地产登记机关的这一操作，将会实质性地影响抵押权人的利益，如有银行遇到此类情况，也需要积极和地方登记机关努力协商解决办法。

        二、 抵押期间转让抵押财产的行为

        根据《民法典》第四百零六条规定，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。根据本条的规定，在缺乏明确相反合同约定的情况下，抵押财产是可以转让的。

        《担保制度司法解释》则对于即使合同约定禁止抵押，而当事人仍然转让抵押财产的情形作出了进一步的规定。其第四十三条规定，当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。

        《民法典》和《担保制度司法解释》的上述规定实质上改变了《物权法》第一百九十一条的规定，根据目前的规定，若无特别约定，抵押物转让无需抵押权人同意，仅需通知，但即使合同约定了禁止转让，若未进行登记公示，转让依然能发生物权上的效力。虽然抵押权具有追及效力，但是若实际抵押物进行了转让且发生物权效力，对抵押权人的实际执行仍然会有诸多不确定性的影响，为此，作为抵押权人的银行来说，可以考虑以下方式来缓释风险：

        （1）在抵押合同中明确约定：未经抵押权人事先书面同意，抵押人不得转让抵押物或其任何部分；

        （2）积极与登记机关沟通，将“抵押物禁止或限制转让”适当记载于不动产登记证明以及不动产登记簿之上。由于《民法典》和《担保制度司法解释》生效后，目前不动产登记中心是否允许进行该等登记尚未明朗，因此，实践中需要视情况而定，可要求抵押人在抵押合同中作出承诺，在登记机关允许的情况下，应将“抵押物禁止或限制转让”的安排登记与不动产登记簿。而实践中，银行亦需要在可能范围能尽量将该等禁止或限制转让的事项进行登记；

        （3）定期要求抵押人提供不动产登记簿查询报告，确定产权没有发生变更；

        （4）在抵押合同中明确约定，若抵押人处分任何部分抵押物所取得的款项，需直接汇入抵押人在抵押权人处开立的账户内。

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